上市公司关联交易问题及其规制

一、关联交易的法律界定

上市公司关联交易是发生在上市公司与该公司的关联人之间的交易，其交易的一方主体为上市公司，而交易的对方则为该上市公司的关联人。关联人是指在财务或经营决策中对另一方具有控制权或重大影响的的人。因此关联人的实质在于“控制”或“重大影响”。而该控制或者重大影响是双向的，包括控制和被控制两方面。所谓“控制”是指某一方能够直接决定另一方的经济资源的处置。所谓“重大影响”是指对一个企业的财务或者经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。

二、我国上市公司操纵关联交易的主要形式

（一）关联购销

关联购销是上市公司业务往来中最主要的关联交易形式，由于企业上市钱资产“剥离”的不彻底，股份公司与集团公司之间普遍存在同业竞争的现象，在原材料采购、产品销售业务中，存在着大量的关联购销业务。

（二）转让、置换和出售资产

表现方式：（1）上市公司将公司的不良资产和等额债务剥离出上市公司，以降低财务费用和避免不良资产经营所产生的亏损或损失。（2）上市公司将不良资产转卖给母公司，这些不良资产的价值往往十分有限，甚至毫无价值，但却能卖得很好的价钱，因此在这张的转让过程中，上市公司便可以获得一笔可观的收益。（3）母公司将其优质资产低价卖给其所属的上市公司，或者与上市公司的不良资产进行不等价的置换，从而达到扶植上市公司，保证其融资窗口的目的。

（三）转嫁费用负担

我国大部分上市公司改制上市时，一般都将企业的非生产性资产剥离出来，但是股份公司上市后仍需要关联公司提供有关方面的服务，因此上市前各方都会签订有关费用的支付和分摊标准的协议，各项服务收费的具体数额和摊销原则因外界无法准确的判断其是否合理，因此在具体操作上存在较大的弹性。

（四）计收资金占用费

在我国，企业之间相互拆借资金是有关法规所不允许的，但从实际情况看，上市公司同其关联公司之间进行资金往来和拆借的现象比比皆是，两者之间也难以严格区分，虽然存在资金拆借之嫌，但法不责众，许多情况难以避免。

（五）关联信用担保

关联信用担保是指上市公司与其集团公司或者各关联公司之间相互提供信用担保。

二、资产重组中的关联交易

资产重组对上市公司盘活资产存量、改善资产质量，提高资产配置效率等方面有积极的意义，但同时，在资产重组过程中关联交易手段也运用的十分普遍，其中也滋生了大量不等价关联交易和虚假关联交易。

（一）买壳上市中的关联交易

所谓买壳上市，是指非上市公司通过收购上市公司，取得上市公司的控股权之后，再有上市公司反向收购非上市公司的实体资产，从而将非上市公司的资产注入到上市公司之中，从而达到间接上市的目的。买壳上市大体分为三个步骤：第一，非上市公司购入上市公司的股份成为第一大股东；第二，上市公司通过发行新股或配股来筹集资金；第三，上市公司用这笔资金反过来购买非上市公司的资产。其中买壳上市的最后一步，即上市公司购买大股东属下的资产便是典型的关联交易。因此，在买壳上市中的关联交易往往存在不公平的关联交易，其典型方式是：先以净资产定价法买入国有股或法人股，然后再利用大股东或控股股东在经营决策上的优势地位将资产以市盈率定价法卖给上市公司，从而获得巨大的利益。

（二）借壳上市的关联交易

借壳上市是在股票发行收到额度限制的条件下，某大型企业或集团公司先将一部分资产改造上市，以后再将其他资产注入上市子公司。从而得以规避股票发行的额度限制。借壳上市大体分为三步：第一，集团公司先剥离一块优质资产上市；第二，上市公司通过配股来筹措资金；第三，上市公司用这笔资金来购买集团公司的另一块资产。

（三）关联方之间托管经营中的关联交易

上市公司与关联方之间委托或者受托经营资产，或委托或受托经营企业的现象日益频繁，其目的是为了获得委托或受托经营的收益，以保持上市公司的业绩。但是由于我国现阶段缺乏对这种关联方的委托经营管理的有效规制，上市公司接受关联方的委托，受托经营关联方提供的资产或企业，或者是上市公司将部分资产或企业委托关联方经营，上市公司依据托管协议获得一定的收益或报酬。其在实质上只不过是上市公司利用关联交易进行利润包装的一中推陈出新的方式。上市公司往往将其不良资产委托给母公司经营管理，定额收取回报，这样上市公司既避免了不良资产的亏损，又凭空获得一笔利润收入，同时母公司又可以将绩优资产以低收益的形式委托上市子公司经营管理，从而保证了上市公司的业绩。

三、上市公司关联交易的规制。

（一）对董事抵触利益交易的规制

由于在董事抵触利益交易中，董事代表交易双方进行决策，而该项交易在个人利益方面有更大的利益关系，所以存在董事为了个人利益而牺牲公司利益进而损害股东利益的巨大风险。因此：

1、公司法148条对有限责任公司和股份有限公司的董事、监视、高级管理人员等忠实义务做了规定；

2、公司法149条规定了董事抵触利益交易批准制度；

3、公司法150条规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、法规或者公司章程的规定给公司造成损失的应该承担赔偿责任。

（二） 对控股股东关联交易的规制

上市公司关联交易包括但不限于下列事项：购买或销售商品；购买或销售除商品以外的其他资产；提供或接受劳务；代理；租赁；提供资金（包括以现金或实物形式）；担保；管理方面的合同；研究与开发项目的转移；许可协议；赠与；债务重组；非货币性交易；关联双方共同投资；交易所认为应当属于关联交易的其他事项。

四、对公司关联交易进行法律规制的程序保障

由于公司关联交易行为而受到损害的当事人的范围具有相当的广泛性，既包括公司本身，也包括公司的股东以及公司的债权人，所以因公司关联交易受到损害而提起诉讼的当事人主体具有相当的复杂性。同时，由于提起诉讼的主体范围的不同，所涉及的诉讼类型也是不同的，主要包括以下几种：

（一）公司以自己名义提起的诉讼

如公司对其股东或者董事、经理提起的损害赔偿或者归入权诉讼。这属于一般的损害赔偿或给付之诉范畴，按照目前的程序法规定仍然可以操作。

（二）公司股东以公司利益受损为由提起的诉讼

此类诉讼基本上是属于股东代表诉讼范畴，对此种诉讼的主体、审理程序、裁判结果等，我国公司立法及诉讼法尚无相关的法律规定。

（三）公司债权人直接提起的诉讼

如债权人提起要求确认关联交易行为无效或者行使撤销权的诉讼，此类诉讼也无详细的法律规定。

（四）公司股东提起诉讼

要求确认与关联交易行为相关的公司股东大会决议无效或者撤销的诉讼，此类诉讼提起的条件、诉讼程序亦无相应的法律规定。